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Legal Risk Identification and Its Control in Sports Venue Concession Projects (2)

体育场馆特许经营中的法律风险识别与控制 (二）

文/王霁虹 谢颐

一、 特许经营项目立项合法性的风险

立项核准文件由政府发展和改革部门出具，是投资建设项目获得政府许可的惟一合法依据，是项目单位依法办理环保、土地使用、城市规划、企业设立、施工建设、银行贷款及税收政策等手续的依据。

根据2004年7月29日中国国务院发布的《国务院关于投资体制改革的决定》，由企业负责投融资的特许经营项目，应根据《政府核准的投资项目目录》进行立项核准或备案。体育场馆中除F1赛车场应由中国国务院投资主管部门核准外，其它体育场馆的立项按隶属关系由中国国务院行业主管部门或地方政府投资主管部门核准。

立项核准文件直接影响到项目能否顺利实施，若立项核准文件存在瑕疵，将直接影响到投资者办理环保、土地、规划、建设、贷款等手续，因此，特许经营项目立项的合法性，是投资者投资特许经营项目时首先应注意考虑的一个重要问题。

二、 场馆用地存在的问题与风险

任何体育场馆的建设都离不开国有建设用地，因此，特许经营权的授予往往涉及土地的审批，在通常情况下，项目建设用地等前期工作都由特许经营权授予方即政府一方负责办理，或者作为政府承诺的内容之一，由政府负担土地取得所需要的费用。作为特许权被授予者，投资方要特别注意审查土地征收、农转非等用地审批权限是否符合《中华人民共和国土地管理法》的规定。

如果项目用地的征收、农转非未能获得享有相应审批权限部门的批准，则可能导致土地被没收，项目无法按期建设的巨大风险，从而影响到投资人的投资回报。故投资方要特别注意核实土地审批的合法性，并要求特许权授予人就项目用地取得的合法性及取得期限做出承诺。

三、 外商投资体育场馆项目的特别风险与防范

特许经营理念最早产生于国外，在得到了较快发展后传入中国，中国巨大的市场对于在特许经营领域拥有丰富经验的外国投资者有着很强的吸引力。外商投资特许经营项目应主要需考虑以下三个方面的合法性问题。

1、 外商投资项目是否符合《外商投资产业指导目录》的规定。

在2007年修订版的《外商投资产业指导目录》中，体育场馆经营、健身、竞赛表演及体育培训和中介服务、演出场所经营被列入鼓励类外商投资产业目录，其中演出场所经营需由中方控股。体育场馆的建设则属于允许类外商投资产业。外商投资上述行业，符合中国产业政策要求会比较容易获得项目审批通过。而高尔夫球场的建设、经营则被列入禁止外商投资产业目录，在中国禁止外商涉足，如果外商投资者不熟悉这些产业政策，贸然投资后被禁止执行，不仅无法继续投资项目，而且还将浪费大量的人力物力。因此，外商投资前应对中国的产业政策进行详细的了解。

2、立项审批的程序是否合法。

根据2004年10月9日中国国家发展和改革委员会发布并实施的《外商投资项目核准暂行管理办法》，外商投资体育场馆体育建设、经营、健身、竞赛表演及体育培训和中介服务、演出场所经营的总投资（包括增资额）等于或超过1亿美元的，由中国国家发展和改革委员会核准项目申请报告；总投资5亿美元及以上的，由中国国家发展和改革委员会对项目申请报告审核后报中国国务院核准；总投资额在1亿美元以下的，则由地方发展和改革部门核准。

对于未按照规范核准的外商投资项目，或以化整为零、提供虚假材料等不正当手段取得核准文件的项目，或不按项目核准文件要求进行建设，已调入境内的资金不用于建设项目的，根据中国国家发展和改革委员会最新发布的《国家发展改革委关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》（2008年7月8月实施）要求，项目主管部门应及时纠正，严重违规的可依法撤销项目核准文件并责令其停止建设。存有上述问题的项目一经发现，不得享受采购设备税收减免等相关优惠政策，并对其上市或发债的申请不予支持。因此，在中国目前严格控制外资流入的政策形势下，外商要特别注意立项文件的合法，避免产生上述风险。

3、条款内容的合法性。

由于此前部分城市因急于引进外资树立政绩，政府盲目对外商承诺了较高的固定回报率，一旦回报率无法实现，政府则会背负巨额债务。为此，中国国务院及有关部委多次发布文件，要求政府不得对外商投资项目提供固定投资回报率的保证，并对已做出的承诺保证进行清查、处理，一些地方法规也对此做出了禁止性规定。

但由于上述一系列关于取消、清理固定回报承诺的文件在法律效力上都比较低，达不到《中华人民共和国合同法》所规定的影响合同效力的法律效力等级。因此，如果违反上述文件的要求，外商投资者与政府在特许经营合同中已经约定了相应的固定回报条款，在法律上该条款仍然属于有效条款。但是在实际操作中将因上述通知的存在而无法得到实际履行